深度解析 ｜消费基础设施REITs项目尽调难点（上篇）

来源丨大成（上海）律师事务所

作者丨国际金融地产联盟常务理事、大成(上海)律师事务所合伙人刘唯翔、资深律师陆颖

编辑丨IFFRE编辑 杨馨媛

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前言

2023年3月24日，中国证监会发布了《关于进一步推进基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）常态化发行相关工作的通知》（下称“《常态化发行的通知》”），国家发改委发布了《关于规范高效做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）项目申报推荐工作的通知》（发改投资〔2023〕236号，下称“236号文”）。前述政策/监管文件，将消费基础设施正式纳入基础设施REITs试点范围，并明确优先支持百货商场、购物中心、农贸市场等城乡商业网点项目与保障基本民生的社区商业项目。

疫情反复叠加经济下行冲击线下消费，商业地产在过去的三年承压经营。此次基础设施REITs扩容消费基础设施，为商业地产提振了信心；从盘活存量资产角度，更为商业地产^[1]募投管退提供了完整闭环。此前，业内已有不少关于《常态化发行的通知》及236号文全面解读的专业文章，本文不再赘述。笔者结合服务商业地产大宗交易、运营管理的多年经验，梳理消费基础设施REITs项目法律尽职调查的实操难点，以供交流。

本文主要包含下述内容：

上篇

一、首要前提：资产范围明确、权属清晰

二、泾渭分明：与商品住宅开发业务隔离

三、新老划断：项目投资建设合法合规

下篇

四、拔丁抽楔：排除项目转让相关限制

五、重中之重：合规运营、现金流持续稳定

受限于篇幅，将以上、下篇发布，本期先发表上篇。

图表 1 消费基础设施REITs项目尽调难点-思维导图

[1] 此次扩容商业项目为消费基础设施，商业地产中的办公、酒店等业态并不在基础设施REITs的试点范围。

一、首要前提：资产范围明确、权属清晰

根据《关于进一步做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点工作的通知》（发改投资〔2021〕958号，下称“958号文”）之附件《基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点项目申报要求》(下称“958号文附件”)相关规定^[2]，试点申报的基础设施项目须权属清晰、资产范围明确。

在产权类的基础设施REITs产品中，判断资产范围是否明确、权属是否清晰，以项目公司是否依法持有底层资产为核心判断依据；法律尽调角度，主要以核查不动产权证书及不动产权登记信息为尽调手段。然，消费基础设施项目相较于仓储物流、产业园项目更为复杂，就其资产范围及权属尽调，在核查不动产权证明文件的基础上，下述问题值得进一步关注：

（一）综合体问题

实操中，以百货商场、购物中心为例，常常与办公楼、酒店、商品住宅等尚未纳入基础设施REITs试点范围内的业态，通过同一项目公司，在同一地块上同步开发建设(下称“综合体”)。其中，部分百货商场、购物中心甚或为高层建筑之裙楼，作为非单一建筑体与高楼层所在的办公、酒店等，共同登记在同一不动产权证书之上^[3]。由此，将消费基础设施项目从综合体剥离成为至关重要的第一步，以期满足资产范围明确、权属清晰之合规要求。

1. 消费基础设施剥离

视项目具体情形，从税筹角度出发，原始权益人可考虑通过项目公司分立或者资产转让的方式，将消费基础设施从综合体中剥离。如通过资产转让实现剥离，须以房屋所在地不动产登记部门认可该单一建筑体可供分割登记为前提，如涉及项目公司存在自持限制的，还须提前与相关政府部门及主管机构做好沟通并筹划相应解决方案。

2. 共有部位、共用设施/设备及管理界面划分

综合体项目的物业管理用房、供水、供电、消防等配套设施设备和相关场地，通常由各业态共同使用，且从物业管理、工程角度确实存在难以分割的情形。据笔者过往经验，在综合体剥离的过程中，即使在规划、构造、利用、登记的所有权主体上已具备独立性，如前述配套设施设备无法分割使用的，在部分地区实操中仍会被主管机构划定为同一个物业管理区域。根据《物业管理条例》相关规定，一个物业管理区域由一个物业服务企业实施物业管理。因而，综合体剥离不仅是底层物业的所有权剥离，还须解决共有部位、共用设施/设备及管理界面划分问题。

此外，基础设施项目与其他业态存在共有部位、共用设施/设备的，还会涉及1)待分配的收益(例如：户外广告牌收益)；2)待分摊的支出/成本(例如：裙楼供电由主楼部分转接，转接电将产生额外的供电设备费用、管理费用及转接电的电损成本)。由此，在剥离消费基础设施项目时，建议根据项目实际建设及使用情况，从合规角度、工程角度综合考量，厘清共有部位、共用设施/设备的使用和收益成本分摊，明确划分物业管理界面。如前述划分问题处理不当，后续运营阶段的潜在纠纷/争议在所难免。

3. 配建公益设施移交及管理

在综合体土地获取阶段，按照统一规划、综合开发的原则，各地政府会根据开发企业所开发范围规划用地规模的大小，按相应标准要求开发企业配套建设教育、医疗、社区服务、市政公用等公益设施。以百货商场、购物中心为代表的消费基础设施所在综合体，一般或涉及下述公益设施：

1)       公交/地铁站；

2)       公共连廊；

3)       社区用房；及

4)       公厕、垃圾收集站等。

通常，开发企业会在建设工程竣工验收后一定时间(通常为二个月，各地实践不一)内将配套建设的公益设施的产权无偿移交给政府指定的统一接收部门，再由该接收部门统筹安排给有关部门或单位使用、管理。法律尽调中，除了审阅业主方与政府部门签署的相关协议，还须结合实地走访等尽调手段查明前述公益设施的移交、管理情况。

[2] 参见《关于进一步做好基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点工作的通知》（发改投资〔2021〕958号，下称“958号文”）之附件《基础设施领域不动产投资信托基金（REITs）试点项目申报要求》第二部分项目基本条件，第(三)项第1条，项目应成熟稳定，满足基础设施项目权属清晰、资产范围明确，发起人（原始权益人）依法合规直接或间接拥有项目所有权、特许经营权或经营收益权。项目公司依法持有拟发行基础设施REITs的底层资产。

[3] 就非单一建筑体之裙楼是否与同一建筑高层部位共同登记在同一不动产权证书之上，视具体项目情况而定，亦有裙楼单独办理产证之情形。

(二)  部分资产无法直接入池问题

以购物中心为例，改扩建后部分、地下空间部分未办理产证/不动产权属登记的问题并不鲜见。考虑到，未能依法办理不动产权登记的项目资产，存在无法直接入池的风险。前述部分资产未有合法权属登记的问题，应当在法律尽职调查中予以关注。

1.  改扩建部分未办理产证

改扩建后部分房屋未能进行合法权属登记的原因不尽相同，较有代表性的，如改扩建工程未能通过竣工验收；又如单一建筑体的裙楼部分改建已通过竣工验收，但所增加的建筑面积涉及整体建筑的公摊面积调整，牵涉不同业主方，实操层面较难落实权属登记。

上述两例，洽为改扩建房屋系“非法建造”、“合法建造”的代表。根据《民法典》相关法律规定^[4]，因合法建造而设立物权的，自事实行为成就时发生物权效力。关于“合法建造”的认定，法规中未有明确。我们理解，从审慎角度，“合法建造”应当与取得不动产权登记仅有“一步之遥”(办理登记手续)。从申请房屋所有权首次登记所需提供的材料来看^[5]，申请人须提供：不动产权属证书或者土地权属来源材料；建设工程符合规划的材料；房屋已经竣工的材料等。换言之，申请房屋权属登记须合法拥有土地使用权、取得建设工程规划许可及完成竣工验收。

可见，第一例中，从审慎角度，较难直接通过推论得出该房屋已获得对应不动产权。而第二例中，可考虑通过论证房屋已取得竣工验收，系“合法建造”，进而推论其经过适当程序后应当取得对应的不动产权。在基础设施REITs申报时，除了论证合法建造，还应论证“未办理产证”这一合规瑕疵是否会导致任何行政处罚、行政监管措施，或被其他主体提出任何异议或主张等。此外，以监管沟通来看，在前述论证基础之上，可安排原始权益人出具相关承诺函件，即由原始权益人积极协调补办产证/权属登记，并承诺如因未办理产证/权属登记而招致处罚或损失的，由原始权益人承担。不过，监管机构是否会在未来的实践操作中，收紧对上述补救安排的认定，还须基于项目的实际情况 (包括未办理产证面积占比、未办理产证的真实原因等)，最终综合研判。

2. 地下空间部分未办理产证

各地就城市地下空间的建设用地审批不一，或采用有偿使用，或采用划拨方式等。以购物中心、百货商场为例，原不计容的地下空间被用于地下停车位、地下商超等，若被认定为用于经营性用途的，在部分地区实践中存被主管部门要求补缴土地出让金的可能。在此情况下，如未足额补缴地价则无法顺利获得产证/权属登记。

[4] 参见《民法典》第二百三十一条 因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力。第三百五十二条 建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但是有相反证据证明的除外。

[5] 参见《不动产登记操作规范(试行)》第9.1.3条。

(三)  他项权利解除问题

项目资产抵押、项目公司股权质押往往能够作为金融机构可接受的有效担保措施，而使消费基础设施项目获相应融资安排。因此，项目存在抵押、质押等他项权利限制较为普遍。根据基础设施REITs发行的监管要求，底层资产应当不存在他项权利设定，在基础设施基金成立后能够解除他项权利的除外。在项目法律尽调时，应当与各方就他项权利解除的计划/方案充分研讨，并在申报文件中予以说明。

二、泾渭分明：与商品住宅开发业务隔离

基础设施REITs试点虽以积极盘活存量资产为初衷，但以落实“房住不炒”为原则。根据236号文第二部分第(四)项，项目发起人(原始权益人)应为持有消费基础设施、开展相关业务的独立法人主体，不得从事商品住宅开发业务。严禁规避房地产调控要求，不得为商品住宅开发项目变相融资。前述规定，从制度层面确立了消费基础设施REITs应当与商品住宅开发业务有效隔离的基本原则。

(一)   主体独立

236号文并未细化具体隔离要求/方案。我们理解，如原始权益人控股股东或者其关联方业务范围涉及商品住宅和商业地产开发的，可参照保障性租赁住房REITs项目的监管要求，即原始权益人从资产、业务、财务、人员和机构等方面与商品住宅和商业地产开发业务须有效隔离，保持相对独立。

图表 2 商品住宅业务隔离示意图-主体独立

(二)   回收资金闭环管理

参考保障性租赁住房REITs项目，除了上述从“主体独立”角度落实与商品住宅开发业务的隔离，还可通过建立回收资金闭环管理的制度，与托管银行签署回收资金监管协议等措施实现有效隔离。

图表 3 商品住宅业务隔离示意图-回收资金闭环管理

上述两大隔离原则言简意赅，而与商品住宅业务交叉的问题落于实处，却呈盘根错节之态。如前所述，消费基础设施本身可能作为综合体的一部分，与商品住宅同在一个地块的红线内；如为商品住宅的配套社区商业设施，还可能与之登记在同一不动产权证书之上。甚而，还可能出现下述情况，包括但不限于：未售罄的商品住宅，尾盘有待剥离；已出售的商品住宅，购房者按揭贷款项下开发企业(原始权益人)提供的阶段性担保有待解除；有房地产开发业务背景的原始权益人尚存未清缴完毕的土增税待处理等。鉴于此，在拟发行项目的前期尽调中，厘清两者交叉现状尤为关键。进而，根据项目实际情况与监管保持积极沟通，以期拟定具备可操作性，且剥离成本可控的隔离方案。

三、新老划断：项目投资建设合法合规

基础设施REITs发行申报中，固定资产投资管理相关手续的合规问题是监管机构较为关注的板块。其主要涉及立项、报建、验收三大环节，各环节所涉及的主要尽职调查文件，可参见下述表格相关内容：

立项	1)       项目可行性研究报告批复 2)       企业投资项目核准、备案文件
报建	1)       规划手续： -     建设项目选址意见书 -     建设用地规划许可证 -     建设工程规划许可证
2)       土地手续： -     建设项目用地预审意见、建设项目用地预审意见与选址意见书(适用于2019年9月后的项目) -     建设用地批准书(适用于2019年9 月前的项目) -     土地出让合同或划拨决定书 土地使用权证、不动产权登记信息等
3)       环评手续： -     建设项目环境影响报告书/环境影响报告表的批复意见/环境影响登记表
4)       施工手续： -     施工许可证
验收	1)  竣工验收报告/竣工验收备案证书/各方综合验收单 2）各类专项验收文件

图表 4 固定资产投资管理相关手续合规审查

根据236号文相关规定^[6]，就上述投资管理手续是否合规，应以项目投资建设时的法律法规和国家政策作为主要判定依据。进而，视项目具体情形，结合现行规定，安排相应的补救方案。笔者梳理如下图，以供参考：

图表 5 投资管理手续缺失的判断依据及补救方案

除此之外，在固定资产投资手续的合规审查时，还须结合原始权益人自身属性，例如：涉及外商投资的项目，原始权益人应出具该项目符合国家利用外资有关法律法规手续的证明文件。

审阅上述立项、报建、验收相关文件时，须特别关注是否存在缺失或重大遗漏；及各类证照/文件所载内容的勾稽关系。若上述文件缺失，遵循前述“新老划断”、“应补尽补”的原则，兼顾可操作性、经济性，采取申请档案查询、申请补办、聘请专业机构出具专项报告、向负责部门申请说明情况或出具处理意见等方式补救；若上述文件就同一事项所载明的内容不一致(例如：建设工程规划许可证所载楼栋建筑高度超过了土地出让合同约定的建筑限高)，则需视项目实际情况进一步查明，并与各方共同研判解决方案。

[6] 参见236号文第二部分第(六)项严把投资管理合规性。投资管理手续是否合规，应以项目投资建设时的法律法规和国家政策作为主要判定依据。项目投资建设时无需办理但按现行规定应当办理的有关手续，应按当时规定把握，并说明有关情况；项目投资建设时应当办理但现行规定已经取消或与其他手续合并的有关手续，如有缺失，应由相关负责部门说明情况或出具处理意见；按照项目投资建设时和现行规定均需办理的有关手续，如有缺失，原则上应由相关负责部门依法补办，确实无法补办的应由相关负责部门出具处理意见。如项目曾进行改变功能用途的重大改扩建，应主要依据改扩建时的相关手续办理情况判断其投资管理合规性。

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   责编：林芫如

   视觉：刘嘉域

   监制：王煜昊 邱秀峰